从法律角度看“飞单”事件防范和消费者保护

从法律角度看“飞单”事件防范和消费者保护

作者： 蔡嘹瞭、陈晴、冷冰、石琳

　从法律角度来看，在“飞单”案中，银行员工是否具有银行理财经理身份、是否以银行名义订立合同、订立理财合同等因素是判断银行责任边界的关键。此外，在主观因素分析上，判断的主要依据是消费者是否为善意且无过失，或是否存在明显的疏忽或懈怠。　

文/蔡嘹瞭：浙商银行内控合规与法律部消费者权益保护中心。

陈 晴：浙商银行上海分行合规部。

冷 冰：浙商银行济南分行合规部。

石 琳：浙商银行北京分行营业部。

载于《中国银行业》杂志2018年第2期

随着我国居民财富的不断积累，金融消费者对理财产品和财富管理的需求迅速增加。银行理财、信托、券商、基金和保险等渠道的财富管理规模不断扩大。与此同时，近年来，商业银行频曝“飞单”事件，涉案金额大，涉及人数多，不仅危害投资人的权益，还极易演变为群体性事件，对银行的声誉甚至金融秩序影响甚大。笔者从法律规定和司法判例两方面，分析了商业银行在“飞单”案中的权责边界，并从银行和消费者两方面，对防范“飞单”提出建议。

责任界定的关键要素

“飞单”事件是指银行员工在银行网点私自受理客户理财委托，代理销售未经商业银行纳入销售渠道的非本行发行或代销或担保的其他机构的理财产品，或不入账挪为他用。

“飞单”事件一般具有以下三个特征：其一，无授权性和欺骗性。银行员工私售的理财产品缺乏所在行的正式授权，使客户误以为购买了该行的理财或有该行兜底。其二，与银行本职工作有牵连。“飞单”行为与行为人本职工作之间存在牵连和交集，体现在工作时间、员工身份、办理地点、宣传材料、划款路径、合同文件和合同主体等方面。其三，高风险性。银行“飞单”是银行员工居间，撮合客户与第三方达成交易，交易本身并不必然违法，但伴随大量延期兑付、部分不能兑付、全额不能兑付等问题。

在银行“飞单”案中，银行被起诉的理由多为“表见代理”，要界定银行的责任边界，应重点从此角度进行分析。我国《合同法》四十九条明确表见代理四个构成要件：行为人无代理权；有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；相对人善意且无过失；行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题》强调了表见代理两个条件：其一，外观表象，即行为人在客观上形成具有代理权的假象。其二，主观因素，即合同相对人善意且无过失。据此，可从以下几方面分析银行在“飞单”事件中是否满足表见代理要件，从而划定责任。

“飞单”银行员工是否具有银行理财经理身份。在实践中，支行行领导、客户经理、一线柜员等通常具有产品营销职责的银行员工的“飞单”行为构成表见代理的可能性较大；大堂引导员、保安、中后台岗位等与银行日常理财销售业务的关联性小的员工的“飞单”行为构成表见代理的可能性较小。

是否以银行名义订立合同。其一，银行员工伪造“萝卜章”，以银行名义签订理财合同的，构成表见代理的可能性较大。其二，银行员工伪造“萝卜章”，以银行名义签订“保证合同”或者“兜底函”，并在促成消费者与非银行第三方签署理财协议中起到关键作用的，构成表见代理的可能性较大。其三，银行员工促成客户直接与第三方签订合同，在形式上未以银行名义签约或兜底，构成表见代理的可能性较小。

考察订立理财合同的其他因素。这些因素具体包括办理理财的办公时间、办公场所、宣传材料等情况，这些因素是构成表见代理的辅助因素，而非决定性因素。

此外，对主观因素的分析。主要判断消费者是否为善意且无过失，即消费者是否已经尽到合理注意。是否存在明显的疏忽或懈怠。

司法案例启示

案例一：银行非合同相对方，不承担赔付责任。

基本事实：2014年8月15日，某银行理财经理张某在工作时间向孟女士推荐了中吉凯旋中心的理财产品，孟女士随即在其协助下向中吉凯旋中心汇款130万元，并同意由张某代签自己与中吉凯旋中心的《合伙协议》，协议由孟女士保管。协议中提到，130万元属于孟女士向中吉凯旋中心缴纳的出资，即她作为中吉凯旋中心的有限合伙人，存续期限届满后孟女士未能收回出资。孟女士以张某与银行形成“表见代理”为由，将张某及张某所在银行诉至法院，要求对方赔偿经济损失。

法院判决：鉴于孟女士所签合同的相对方是中吉凯旋中心，款项也汇入中吉凯旋中心的账户，两级法院均驳回孟女士的诉讼请求。

结论：“飞单”案中，如果消费者签约合同的相对方非银行而是第三方，购买理财的资金也汇入第三方账户，表见代理不成立，银行不承担责任。

案例二：购买理财资金汇至银行员工个人账户，银行不承担赔付责任。

基本事实：2013年10月，某银行支行副行长梁某在其办公室向罗某介绍了某银行热销理财产品并出示了清单。据梁某介绍，购买该理财产品资金需达500万元以上，故罗某决定出资250万元与他人合资购买清单中某项理财产品，并按梁某指示将资金转入梁某个人账户，梁某以个人名义向罗某出具了收据。但梁某实际未用上述款项购买理财产品，而非法占为己有。对于上述250万元损失，罗某认为：“梁某作为某银行的副行长，在工作时间、工作地点、穿着银行制服，代表银行向销售理财产品，梁某的职务行为符合表见代理的构成要件的外观。况且，梁某作为银行副行长，其职务行为的外观远较一般员工更强，罗某是善意的消费者。”罗某遂向法院提起诉讼，要求银行返还本金及利息。 法院判决：罗某所受款项损失既是受梁某（犯罪嫌疑人，另案处理）诈骗的结果，也与罗某在民事活动中未能注意自身财产安全，对他人过于轻信有关，罗某有足够的认知能力判断其与A银行之间的委托理财活动不可能通过梁某的个人账户进行。不应认定相对人为“善意无过失”。

结论：哪怕在银行工作时间、银行营业场所、银行人员穿着银行制服，代表银行向消费者销售理财产品，但如果购买理财的资金未入银行账户，而进入客户经理个人账户，也因客户未尽到善意注意义务而不构成表见代理，银行很大可能上不承担责任。

案例三：客户资金没有转入银行而是停留在自己个人账户时遭受损失，银行不构成表见代理。

基本事实：2011年11月，原告投资人黄女士由某银行客户经理高某接待，多次在该银行办公室、投资人家中，签订了多份《“某投资宝”报告书》，共计金额3450万元。每份报告书约定：“由投资人在XX支行开立本人名下的个人结算账户，期限一年，资金用于个人委托贷款，预计综合年化收益7%。”报告书有投资人与客户经理的签名，并盖有该行“零售业务部”印章。此后，投资人将其网银ukey及密码交给高某保管。然而高某并未将黄女士账户内资金存入该行委托贷款指定结算账户，而是私下借给他人，造成投资人损失2400万元。

经法院查证：该行确实开展过某投资宝的业务，但在2008年4月已停办；报告书中加盖的银行“零售业务部”印章系高某伪造；该行业务管理上混乱。高某不是专职个贷经理，但在2011年7月，高某给案外人办理过个人委托贷款，该行其他岗位也配合进行了相关操作。同时，原告主张索赔的十余笔已停办的某投资宝业务是在支行员工较多的零售办公室中办理的。 事发后，高某被判犯“吸收客户资金不入账罪”，投资人向法院起诉，主张高某的行为构成表见代理，属职务犯罪，还主张该行在经营管理上存在重大过错，应予以赔偿。

法院判决：法院认为投资者自身存在重大过错：未保管好网银UKEY和账户密码，将网银设备和密码交由高某保管，未尽到基本的注意义务。不能认定客户构成“善意”的条件，自身应承担损失50%的责任。但同时，法院认为该行在管理上存在过错，应对投资者的损失承担承担50%的责任。

结论：投资人将账户交由银行员工保管，哪怕与银行签订理财销售合同，也将以自身存在重大过错为由对损失承担责任。但银行经营管理存在明显漏洞的也要为客户损失承担责任。

银行应加强管理防范“飞单”

加强印章管理。在以合同为交易载体的理财业务中，订立存在公章、印鉴等客观表象形式的合同是构成表见代理的必要条件。而在“飞单”案例中，合同往往加盖了各种各样的银行印章，如柜台业务章甚至分支行公章，导致“飞单”在法律上具备了必要的客观表象形式要素而被认定为表见代理。因此，加强印章管理，建立印章专岗制，健全印章使用管理制度，是银行防范“飞单”的必要措施。

加强营业场所管理。落实网点负责人对营业场所、营业秩序的管理职责；上级行应加强对网点日常经营行为的监督检查，定期采用神秘人检查、抽查录音记录、调阅监控录像、查阅文档资料等多种方式对网点进行风险排查；在经营场所公布自营及代销理财产品、基金产品、保险产品清单，以简明、清晰、易懂的方式对客户予以警示，力求防范于未然。

加强内控管理。首先，严把员工入口关，对于拟招聘的新员工，严格审查简历内容，认真执行背景调查，防止员工“带病入职”；其次，加强员工异常行为排查，建立举报机制，对于消费水平与收入明显不匹配的员工，要责其说明原因，对于涉及民间借贷、社会兼职等违规违纪问题的员工应严肃处理；最后，建立岗位制约机制，定期进行亲属关系申报工作，对于存在应予回避关系的员工，及时进行岗位调整，确保双方不在同一机构或同一营业网点，确保双方不在上下级机构有隶属、领导、监督、制约关系的岗位工作。

消费者如何防范“飞单”

关注理财产品管理人。任何理财产品都会有一个产品管理人，银行理财产品的管理人自然就是银行，保险产品的管理人是保险公司，如果购买的产品不是实际的对应管理人，就是有问题的。

关注理财合同谁盖章。“飞单”产品的管理人一定不是产品的本机构。而是某理财项目公司、投资公司或私募基金管理公司。所以，投资者在遇到理财经理介绍某款产品时一定要看清楚合同上盖的什么公章，凡盖的是其他公章就需谨慎对待。

上官网或打热线查询。消费者可拨打银行的热线电话或登录银行官方网站查询所购买的产品，如果是“飞单”就不会有记录。

本文原载于《中国银行业》杂志2018年第2期。